Принцип слоёв: Архитектура Интернета и право

© 2003 by Lawrence B. Solum and Minn Chung.

III. Принцип слоёв: Уважайте целостность слоёв

В этой части мы предоставим полное изложение принципа слоев и выводы из него. Далее мы рассматриваем разнообразные контексты (решения по общему праву, положения о представительстве, законодательство и так далее) в которых может применяться принцип слоёв. Далее мы представим наш основной довод в пользу этого принципа. И, наконец, мы соотнесем наши доводы в пользу принципа слоев с различными теоретическими точками зрения в общей судебной практике. Нашим основополагающим требованием является, чтобы руководители и судьи уважали целостность послойной модели архитектуры Интернета. Эта часть нашего очерка связывает архитектурные соображения, выраженные в части II c анализом конкретных примеров в части IV. Переформулировав послойную модель архитектуры Интернета в качестве принципа слоев с целью управления Интернетом, мы делаем возможным перенесение вопросов сетевого проектирования прямо на проблемы, с которыми сталкиваются надзорные органы Интернета, независимо от того, являются ли они законодательной властью, судами, национальными регулирующими органами или транснациональными органами управления Интернетом.

А. Объяснение принципа слоев

Мы начнем с самого принципа слоев. Далее мы обсудим два вывода из него. Наш способ объяснения начинается с определения цели и далее переходит к изложению установок для регламентации деятельности, которые преследуют данную цель. Нашей целью является представить как общую, так и абстрактную концепцию принципа слоёв и относительно подробный и конкретный набор установок для реализации этой концепции.

1. Принцип слоев в первом приближении

Мы уже представили предварительную формулировку принципа слоёв: уважайте целостность слоёв. Сейчас мы можем предложить более полную формулировку принципа и более широкое объяснение его значения. Принцип слоев сам по себе является общим и абстрактным. Он передаёт основополагающие цели регулирования Интернета. Два следствия из принципа слоёв — разделение слоёв и регулирование с минимизацией пересечения слоёв вводят в действие эту абстрактную цель, предлагая конкретную направляющую формулировку её смысла. Какой законодательный идеал выражен в самом принципе слоёв? Предписание уважать целостность слоёв выражает цель регулирования Интернета. Регулирование Интернета должно быть направлено на то, чтобы избегать вмешательства в послойный характер архитектуры Интернета. Эта цель выражена, скорее в отрицательных положениях, нежели чем в положительных. То есть, принцип слоёв говорит руководящим органам избегать регулирования, которое ставит под угрозу архитектуру Интернета, но он не сообщает им, как они достигнут своих политических целей.

К кому обращается принцип слоёв? Его можно толковать широко, так, чтобы применять к любому деятелю, имеющему возможность влиять на архитектуру Интернета или толковать узко, так, чтобы применять к более ограниченному набору Интернет-руководящих органов. В широкой интерпретации, принцип слоёв адресуется разработчикам программного обеспечения и сетевым администраторам — то есть он достигает тех слоёв, кого конституционные теоретики могут назвать частными деятелями. В узкой интерпретации, принцип слоёв адресован правительствам или квазигосударственным структурам, которые мы можем назвать органами общественного контроля Интернета. Этот набор включает в себя международные организации распорядительной власти, национальные и субнациональные законодательные органы, высших должностных лиц исполнительной и законодательной власти, а так же судей и других арбитров — государственных деятелей, выражаясь на языке конституционной теории. ICANN (Интернет-корпорация по присвоению имен и номеров) и связанные с ней организации представляют собой особый случай. ICANN является частным некоммерческим образованием, организованным по закону штата Калифорния. ICANN действует в некотором отношении в качестве органа регулирования Интернета и выполняет так называемые функции IANA (“Администрация адресного пространства Интернет”), то есть координирует DNS (Система доменных имён) и глобальный корневой домен. Подобным образом Группа по решению задач проектирования Интернета (IETF), Совет по архитектуре Интернета (IAB) играют роль в координации дизайна протокола TCP/IP. Мы называем ICANN и связанные организации транснациональными органами регулирования Интернета, в большей части оставшейся статьи мы принимаем узкую интерпретацию принципа слоёв — с той оговоркой, что мы понимаем, что узкая интерпретация включает транснациональные органы регулирования интернета. Принятие нами узкой интерпретации мотивируется исключительно сферой наших интересов. Мы не считаем, что частные органы регулирования Интернета будут игнорировать принцип слоёв; напротив, наш анализ по большей части не распространяется на их действия — за некоторыми исключениями, прежде всего наша дискуссия в Приложении, касательно вопросов качества предоставляемых услуг.

2. Следствия принципа слоёв

Принцип слоёв сам по себе выражает общую и абстрактную цель регулирования Интернета. Мы доказываем, что принятие этой цели подразумевает принятие двух следствий, принципа разделения слоёв и принципа минимизирования пересечения слоёв. Сейчас мы объясним содержание двух следствий принципа слоёв.

а) Принцип разделения слоёв

Первое следствие принципа слоёв — принцип разделения слоёв. Этот принцип предписывает органам общественного контроля Интернета не попирать и не нарушать разделение между слоями, что предусмотрено архитектурой Интернета. Содержимое этого принципа может быть выражено как ограничение связи между информацией и слоями. Принцип разделения слоёв объявляет вне закона любое регулирование, которое потребует проводить различие в обработке информации в одном слое Интернета на основании информации, имеющейся только в другом слое. Это самая общая формулировка принципа разделения слоёв; она излагает принцип на абстрактном уровне теории информации.

Самая основная угроза принципу разделения слоёв — некое регулирование, требующее глобальной возможности дифференцирования контента в транспортном слое и/или IP слое на основании информации слоя контента и/или прикладного слоя. Представьте, например, что контролирующие органы, обеспокоенные пиринговым совместным использованием файлов решили потребовать от поставщиков услуг Интернета или операторов Интернет-магистралей запретить передачу пакетов данных, созданных в приложении Р2Р. Теперешняя архитектура Интернета делает это сложным или совсем невозможным; пакеты данных не дают информации в читаемом виде на физический слой. Однако фундаментальное изменение в архитектуре Интернета может сделать эту информацию доступной. Возможно наличие центрального реестра для приложений Интернета и заголовок для каждого пакета данных может иметь регистрационный номер, идентифицирующий пакет по приложению. Однако, идти по такой дорожке — значит поставить под угрозу разделение принципа слоёв и как следствие — рисковать прозрачностью Интернета.

b) Принцип минимизации пересечения слоёв

Второе следствие принципа слоёв — принцип минимизации пересечения слоёв. Второе следствие предписывает контролирующим органам минимизировать расстояние между слоем, на который закон намеревается воздействовать, и слоем, являющемся непосредственным объектом правового регулирования. Когда мы говорим “минимизировать расстояние” мы используем пространственную метафору о логической связи между слоями Интернета. Вспомните наше определение шести слоёв, имеющих вертикальную организацию сверху вниз: (1) контента, (2) прикладной, (3) транспортный, (4) IP, (5) канальный, (6) физический. Чем ближе слои расположены в этой вертикальной иерархии, тем меньше расстояние между слоями. Соседние слои ближе всего друг к другу. Максимальное расстояние — между слоем контента и физическим слоем.

Эту концепцию можно изложить более формально. Мы можем дать каждому слою порядковый номер, соответствующий положению слоя в вертикальной иерархии. Расстояние между парой слоёв является абсолютной величиной разницы между их порядковыми номерами. То есть расстояние между: первым слоем — контента и вторым слоем — прикладным, равняется единице — разница между единицей и двойкой. Подобным образом разница между третьим слоем — транспортным и шестым слоем — физическим, равняется двум.

Принцип разделения слоёв не предоставляет формального механизма для сравнения в рамках классификации регулирующих решений, которые нарушают принцип. Формально, мы могли бы сказать, что разделение слоёв является бинарной функцией, дающей величины “нарушение есть” и “нарушения нет”. Принцип минимизации пересечения слоёв наоборот позволяет проводить оценку в рамках классификации регулирования с пересечением слоёв. Чем больше цифра пересечения слоёв, тем хуже это регулирование; чем меньше слоёв пересекается, тем лучше регулирование.

В части IV “Применение принципа слоёв”, мы представляем типологию регулирования с пересечением слоёв и анализируем примеры каждого типа. На данном этапе мы предварительно просматриваем типологию, обещая читателю, что незнакомые термины будут объясняться ниже. Например, регулированию подлежит проблема в слое контента, например, нарушение авторского права, путём осуществления действий в IP-слое, например, блокировка определённых адресов (IP-номеров). Или же регулирование может быть направлено к проблеме на физическом уровне, например перегруженность сети, осуществив действия в транспортном слое, например, заблокировав модуль назначения портов.

3. Не всеобъемлющий, а частичный набор принципов

Взятые вместе принцип разделения слоёв и принцип минимизации пересечения слоёв составляют набор инструментов для производства надёжных оценок возможного регулирования Интернета. Там, где оба принципа не дают чётких указаний, можно обратиться к более общей концепции принципа слоёв. В этом месте, однако, должно быть ясно, что мы не предоставили общей теории стратегии управления Интернетом.

Наш анализ направлен на конкретное зло — нарушение целостности слоёв. Чего наш анализ не включает — так это рамок для оценки разнообразных логических объяснений, которые могут быть предоставлены в качестве обоснований для конкретного регулирования. Конечно же наша теория не предоставляет целей для органов, контролирующих Интернет. В некоторых случаях эта цель может оправдывать общественные органы контроля Интернета, налагающие запрещение или не поощряющие отдельные действия, которые угрожают целостности слоёв. Тем не менее по большей части наш анализ предоставляет только отрицательные программы регулирования Интернета. Возникает вопрос, не является ли наша теория неполной или недостаточной без более полного анализа с положительной стороны.

Должны ли мы разрабатывать всеобъемлющую теорию о различных логических обоснованиях регламентирования Интернета? Наш ответ отрицательный. Наш ответ таков, потому что Интернет — всеобъемлющее средство связи. Цели регулирования Интернета охватывают весь диапазон основных политических целей. Они включают в себя защиту интеллектуальной собственности, защиту прав потребителей, защиту репутации, сохранение конфиденциальности, не допущение сексуальной эксплуатации женщин и детей (порнография), поощрение свободы самовыражения и так далее. По той причине, что Интернет является многоцелевым средством глобальной связи, позитивная программа теоретизирования обоснования для регламентирования Интернета идентична правовой и политической теории в целом.

Мы избегаем этого основательного действия по двум причинам. Первая и самая очевидная, что это выходит за рамки данного очерка по практическим соображениям — настоящий очерк достаточно большой и без представления и защиты общей теории права. Вторая, более важная причина заключается в том, что вопросы общеправовой и политической теории постоянно являются спорными. Политика создания “государства всеобщего благосостояния” соперничает с законом в качестве честной и нравственной судебной практики. Как мы доказываем ниже, принятие принципа слоев не зависит от принятия любой конкретной теории общего права. Напротив, в пользу принципа слоев могут быть приведены доводы, порожденные разнообразными точками зрения, существующими в судебной практике.

4. Сдерживающая сила принципа слоев

Принцип слоев и выводы из него представляют из себя мощный оценочный инструмент для правовых аналитиков и политических деятелей. Однако, до этого момента мы не задавались следующим важным вопросом: что делать политикам, столкнувшимся с конфликтом между принципом слоев и другой политической целью? В этом разделе мы даем теоретический ответ на этот вопрос. Этот теоретический ответ станет более конкретным в части IV ниже. Хотя наш подход на данном этапе доказательства весьма общий, он не является неопределенным. Мы доказываем, что принцип слоев должен иметь право на то, чтобы быть основательно представленным в стратегии регулирования Интернета и что, в отсутствие уважительных причин, предельная выгода не оправдывает нарушения принципа разделения слоев, даже если очевидная предельная выгода перевешивает очевидные предельные издержки. Там, где нарушение оправдано, принцип минимизации нарушения слоев гласит, что органам регулирования не разрешено осуществлять регулирование с нарушением слоев, если альтернативное регулирование, пересекающее меньше слоев, достигнет цели данного регулирования с приемлемыми издержками.

Мы начинаем наш анализ сдерживающей силы принципа слоев, рассматривая инкрементализм в качестве альтернативного подхода к регулированию Интернета. Причина нашего отказа от инкрементализма естественно ведет к предпочитаемому нами подходу, базирующемуся на понятии обоснованной презумпции или, в переносном смысле, взвешенной шкалы. Далее мы объясним причины отказа от альтернативного подхода, что основано на абсолютном запрете регулирования, которое нарушает принцип слоев.

а) Аргументация против инкрементализма

Под инкрементализмом мы понимаем такой подход к выработке политического курса, который принимает каждое решение по существу без рассмотрения накопительного эффекта подобных решений. Инкрементализм часто является выходом. Принимая инкрементальные решения, мы можем сфокусироваться на предельной цене и выгоде каждого решения — подход, который может предложить наилучший способ достижения оптимального выхода, имеющегося в пространстве решений. Однако, в контексте управления Интернетом, инкрементализм является плохой институциональной стратегией по трем причинам:

  1. Инкрементализм ведет к возможности проблемных решений — тирания малых решений;
  2. Инкрементализм плохо подходит к решениям в информационной среде, отличающейся невежеством, то есть в ситуациях, в которых существует неопределенность, которую нельзя свести к риску;
  3. Инкрементализм требует, чтобы те, кто принимает решения на низком уровне, законодатели, судьи, должностные лица, обладали бы определенным институциональным потенциалом, которого им почти всегда не хватает.

Каждая из этих трех проблем обсуждается в свою очередь.

(1) Тирания малых решений

Инкрементальный подход к влиянию регулирования Интернета на послойную архитектуру Интернета может использовать знакомую процедуру принятия решений улаживанием каждого отдельного дела. При принятии каждого решения по управлению Интернетом, политический деятель должен взвесить выгоды данного решения по отношению к издержкам, включая предельное воздействие решения на прозрачность Интернета. Если предельные издержки, включая потерю инноваций, ставшую результатом незначительного уменьшения прозрачности, перевешивают выгоды, в этом случае предложенное регулирование следует отклонить; если выгоды превышают предельные издержки, его следует принять.

Инкрементализм (улаживание каждого отдельного дела) предполагает ответ на вопрос об ограничениях выбора: на какую разновидность дел наше решение будет воздействовать? Браться ли нам за каждое дело по мере поступления или нам следует принять общее правило (или принцип), которое разрешает какую‑нибудь разновидность дел или же руководит принятием решения касательно них. Данную проблему можно проиллюстрировать классическим возражением закону утилитаризма по отношению к выполнению обещаний. Закон утилитаризма воспринимает каждое решение о том, следует ли сдержать или нарушить обещание в качестве соответствующего предела решения. В каждом отдельном случае закон определяет, что принесет большую выгоду — выполнение или нарушение обещания. Если мы рассматриваем только одно решение, данная процедура не представляет из себя проблему, если предположить, что нас интересуют только последствия. Однако, если бы такой образ действий был общепринятым, это бы разрушило институт обещания. Я не смог бы надеяться на то, что вы сдержите свое обещание, потому что вы нарушите его за получение предельной пользы. Закон утилитаризма может возразить, что расчет выгоды должен принимать во внимание воздействие нарушения обещания на сам институт обещания, однако критично заметим, что любое нарушенное обещание вероятно не произведет незначительного воздействия на весь институт обещания. Правило утилитаризма решает эту проблему путем принятия другого ответа в сферу решаемой проблемы. Мы решаем, что общее правило максимально увеличит выгоду в том, что касается выполнения обещаний и далее действуем согласно общему правилу.

Индивидуальный (case-by-case) подход к прозрачности Интернета может привести к проблемам в сфере решений. Предположим, мы принимаем решение о том, ставить ли под угрозу целостность слоев, для того, чтобы решить конкретную стратегическую проблему. Инкрементализм предлагает нам взвесить выгоды предложенного регулирования, нарушающего слои, по сравнению с издержками, включая воздействие на прозрачность. Но воздействие на прозрачность вряд ли можно будет оценить для каждого конкретного регулирования. Программисты, работающие с приложениями, могут справиться с любой отдельной единичной угрозой разделения слоев. Пока имеется только одно нарушение (или очень ограниченное количество нарушений), разработчики программного обеспечения и сетевые дизайнеры могут создавать программы чтобы бороться с этим. Но с увеличением нарушений, сложность задачи программистов увеличивается более‑менее экспоненциальным образом. Так ряд, казалось бы, выгодных инкрементальных решений может привести к модели принятия решения, которая приводит к такому результату, при котором издержки перевешивают выгоду. Теоретически, будучи хорошо проинформированным, лицо, принимающее решение, может избежать такой проблемы, однако практика показывает, что при принятии инкрементального решения скользкой дорожки не миновать.

(2) Невежество

Управление Интернетом преисполнено проблем с непредвиденными и нежелательными последствиями. Действительно, центральным замыслом данного очерка в самом прямом смысле является предоставление такого каркаса для регулирования Интернета, который бы избегал нежелательных последствий. Проблема нежелательных последствий имеет более одной причины. Частично эта проблема является результатом ограниченного институционального потенциала судов, законодательных и административных учреждений. Мы обсудим этот аспект проблемы ниже. В частности, проблема нежелательных последствий является функцией неуменьшаемой неопределённости. Мы обсудим этот аспект проблемы в данном подразделе.

Один из источников неуменьшаемой неопределенности происходит от того, что мы называем тезисом прозрачности: регулирование с нарушением слоёв неизбежно вредит прозрачности Интернета. Как мы проиллюстрировали на примере Бернерса-Ли и Всемирной паутины, утрата прозрачности увеличивает стоимость инноваций. Но как должна оцениваться эта стоимость в урегулировании каждого отдельного случая? Для любого конкретного решения о том, будет ли происходить увеличение выгоды за счёт потери прозрачности, есть несколько источников неопределённости в том, что касается значительности цены. Во‑первых, мы не знаем, на какие инновационные приложения может повлиять потеря прозрачности. Пока Бернерс-Ли не задумал Интернет, не было возможности узнать что прозрачный Интернет сделает возможным это изобретение. Во‑вторых, мы не знаем, какова цена конкретной потери прозрачности, с точки зрения конкретной инновации. Эта проблема не отделима от того факта, что изменения в Интернет-архитектуре, разрушающие прозрачность, будут взаимодействовать друг с другом непредсказуемым образом. В‑третьих, мы не знаем, какую ценность произведёт конкретная инновация. Ценность, созданная Всемирной паутиной, не стала очевидной до того, как эффект сети прошёл переломный момент, имевший результатом широкое использование веб-браузеров и создание обширного контента, который мог быть оценен пользователями. Даже после того, как этот момент был достигнут, величину ценности было чрезвычайно сложно оценить — доказательством могут служить огромные колебания рыночной капитализации предприятий, работающих на базе Интернета. Комбинация этих трёх источников неопределённости обозначает, что стоимость повреждения прозрачности не может быть сведена к ожидаемым значениям — ни одно из значений, необходимых для расчёта суммы убытка, обесцененного такой реализацией, не доступно для лиц, принимающих решения.

Такая особенная неопределённость знакома экономистам в виде информационного парадокса Эрроу. Мы не можем знать выгоды инновации, до тех пор, пока она не реализуется, но мы должны оценивать инновацию, для того, чтобы принимать инвестиционные решения. В вопросе регулирования Интернета, мы не можем знать стоимость затрат в связи с повреждением прозрачности Интернета с точки зрения инноваций, но мы должны обдумать эту стоимость при формулировании стратегии регулирования Интернета.

Теория рационального выбора (теория принятия решений) пытается сформулировать отчёт о том, как разумные существа могут принимать решения в условиях неопределённости. Давайте выделим два разных типа неопределённости. Когда мы не уверены в последствиях наших действий, но в состоянии оценить вероятность различных действий, назовём такой тип неопределённости — “риск”. Когда мы не в состоянии оценить вероятность, назовём этот тип неопределённости — “невежество”.

Инкрементализм или урегулирование по мере поступления является стратегией приемлемых решений для вынесения решений, связанных с неопределённостью-риском. В условиях риска теория рационального выбора предлагает нам выбирать альтернативу с наивысшей ожидаемой полезностью. Мы подсчитываем ожидаемую полезность, делая скидку полезности каждого из возможных результатов выбора на вероятность того, что это произойдёт. Но, как мы уже видели, решения о том, нарушать ли прозрачность Интернета, не поддаются подсчётам полезности на индивидуальной основе. В каждом конкретном случае у нас не хватает достоверной информации для оценки издержек и их вероятности. Теория принятия решений предлагает разнообразные стратегии для выбора решения в условиях невежества, но по причинам, которые мы не рассматриваем в рамках данного очерка, все эти стратегии имеют значительные проблемы.

Однако, не всё потеряно. Изменяя масштаб сферы действия решения, мы можем трансформировать информационное пространство, в котором принимаются решения — например, стоит ли угрожать прозрачности Интернета. Хотя для каждого конкретного случая у нас нет надёжной базы для оценки размеров или вероятности расплаты инновациями, у нас всё же есть причины верить, что накапливающийся эффект всеобщей практики принесения в жертву прозрачности в обмен на предельную выгоду, будет очень затратным. По этой причине неопределённость, связанная с потерей инноваций, говорит о том, что инкрементализм является неподходящей стратегией принятия решений, по сравнению с подходом, который работает с крупномасштабной сферой принятия решений.

(3) Институциональная компетенция

В добавок к тирании малых решений и невежеству, существует и третья причина сомневаться в эффективности инкрементализма, то есть урегулирования каждого отдельного случая, в качестве стратегии принятия решений о правовом регулировании Интернета; эту третью причину мы называем институциональной компетенцией. Наше положение очень простое: лицам, принимающим индивидуальные решения по мере поступления о регулировании Интернета, часто не хватает институциональной компетенции, необходимой для рассмотрения на индивидуальной основе влияния регулирования Интернета на прозрачность. Судьи, законодатели, контролирующие органы довольно плохо подготовлены к пониманию архитектуры интернета утончённым и рафинированным образом. По этой причине, более вероятно, что они примут правильные решения, соблюдая принцип слоёв в качестве общего правила, чем пытаясь в индивидуальном порядке оценивать воздействие конкретного регулирования на прозрачность Интернета.

Мы считаем, что этот пункт поддерживается бесспорными положениями об институциональной компетенции лиц, принимающих правовые решения. Судьи, законодатели и регулирующие органы не являются разработчиками программного обеспечения. Хотя данные политические деятели не лишены разнообразных достоинств, включая способность схватывать новый материал, задача принятия решений на индивидуальной основе является особенно сложной. Это происходит потому, что оценка влияния на прозрачность со стороны конкретного регулирования, нарушающего слои, требует способности представить влияние регулирования в той конкретной, особой ситуации, когда пытаются запрограммировать новое приложение. Немногие законодатели имеют опыт работы в программировании, что делает этот акт творческой реконструкции особенно затруднительным. Более того, данная проблема усугубляется двумя другими источниками трудностей для инкрементализма — тиранией малых решений и проблемой невежества. Такая комбинация трёх сложностей позволяет предположить, что если доверить принятие инкрементальных решений на индивидуальной основе судьям, законодателям и регулирующим органам, то это вряд ли произведет достойный результат.

Можно поспорить, что проблеме институциональной компетенции можно помочь, создав специализированный регулирующий орган из ответственных экспертов, со вспомогательным штатом, в который включены компетентные разработчики сетевого программного обеспечения. Могут возникать особые ситуации, когда орган предоставляет соответствующий механизм выработки политики, но эта стратегия, как правило, не доступна для регулирования Интернета. Причина очевидна. Интернет — универсальное средство связи. Проблемы регулирования Интернета охватывают всю гамму проблем, с которыми сталкивается закон, начиная с интеллектуальной собственности и электронной коммерции, до свободы слова и неприкосновенности частной жизни. Трудность с этим регулирующим органом состоит в том, что он столкнется с обобщенным реестром нормативных вопросов. Эта проблема осложняется тем, что регулирование Интернета поделено между местными, государственными, национальными и международными органами. Наш гипотетический орган регулирования Интернета столкнётся с дилеммой. С одной стороны, орган может принять узкий взгляд на свою юрисдикцию, оставляя важные решения, влияющие на Интернет, субъектам с необходимой институциональной компетенцией. С другой стороны, орган может принять широкий взгляд на свою юрисдикцию и, по существу, стать высшим законодательным органом в Интернете. Ни одно из этих решений не является удовлетворительным. Узкий взгляд оставляет проблему нерешенной. Широкий взгляд не представляется возможным, так как будет попирать конституционную власть национальных и субнациональных законодательных органов.

b) Сдерживающие рамки регулирования Интернета

Если инкрементализм не предоставляет адекватную структуру для интеграции принципа слоёв в процесс формирования стратегии, какова альтернатива? В этом разделе мы доказываем, что принцип слоёв и его следствия следует рассматривать в качестве создания основы для анализа альтернативной стратегии регулирования Интернета, которая включает в себя серьёзные предубеждения против регламента, нарушающего принцип слоёв. Политики, которые принимают эту систему анализа, до принятия регламента, нарушающего слои, должны обдумать два вопроса: (1) насколько убедительна нормативная выгода? (2) Имеется ли альтернатива с соблюдением слоёв? Мы настаиваем, что эта схема может предоставить адекватную основу для институционального использования принципа слоёв в качестве практического ограничения правового регулирования Интернета. Мы начинаем наше объяснение этих идей с объяснения нашего утверждения о том, что эта схема для анализа должна использовать принципы в качестве основополагающей единицы.

(1) Статус “принципа” в праве и политике

С эвристической точки зрения правовые нормы можно разделить на три общих группы (правила, стандарты и принципы), которые различаются по степени ограничения, которое они налагают на решения. Поскольку разные теоретики права используют термин по‑разному, оговорим нижеследующие значения. Правила — самые ограничивающие и жесткие. Если бы принцип слоёв был правилом, он бы сильно ограничивал в принятии решений. Например, органы общественного регулирования Интернета могут принять нормативные акты, требующие, чтобы нижний слой получал информацию от верхнего уровня без нарушения правил. Стандарты дают средний уровень ограничений. Стандарты руководят принятием решений, но предоставляют более широкий выбор, свободу действий, например, стандарт может предоставлять схему для уравновешивания нескольких факторов. Принципы ограничивают ещё меньше. Будучи принципом, принцип слоёв, вместе со своими следствиями, предоставляет обязательные соображения для органов общественного регулирования Интернета. В то время, как стандарты определяют исчерпывающий набор соображений для судебных и стратегических решений, принцип определяет неисчерпывающий набор, оставляя открытой возможность того, что к данному решению могут иметь отношение другие соображения.

Существует очевидная трудность при выборе принципа, а не правила или стандарта. Поскольку принципы налагают лишь небольшое ограничение на принятие решений, можно утверждать, что принципы просто не в состоянии предоставлять необходимое руководство общественным органам регулирования Интернета. В последующих разделах мы объясним, как принцип может обеспечить значительное ограничение и почему мы отвергаем более ограничивающие альтернативы, например, подход к защите слоёв, основанный на правиле или стандарте.

(2) Убедительное обоснование для регулирования

Закону известны проблемы наведения порядка на индивидуальной основе и это мы уже рассмотрели. Есть одна стратегия принятия решений, которая смягчает эти проблемы — понятие презумпции или, метафорически, взвешенной шкалы. Мы предлагаем, чтобы с принципом слоёв и его следствиями обращались как с предполагаемым правилом для принятия решения. Таким образом, защитнику регулирования с нарушением слоёв придётся понести бремя убеждения и объяснения. Какое же оправдание требуется для того, чтобы преодолеть презумпцию? По аналогии с конституционным правом, мы предлагаем, чтобы общественные органы регулирования Интернета принимали следующее эвристическое решение: до принятия регулирования, предусматривающего нарушение слоёв, регулирующий орган должен ясно выразить убедительное обоснование для регулирования.

Что есть убедительное обоснование для регулирования? Первая реакция на этот вопрос такова: вот это — неправильное решение, а вот это — не является хорошо оформленным вопросом. Невозможно заранее выделить определённый критерий о том, из чего состоит убедительное обоснование для регулирования, хоть мы и хотели бы чтобы это было так. Мы можем толковать или переформулировать понятие убедительного обоснования для регулирования. Под убедительным обоснованием для регулирования мы понимаем обоснование того, что действительно существенно. Зло, которого избегают, или добро, которого хотят добиться, должны быть очень велики или же иметь огромное значение. Один способ прояснить то, что мы имеем в виду — по аналогии с хорошо известными стандартами конституционного права. Наиболее очевидный пример — идея об убедительных “государственных интересах”, хорошо известная по одноимённой доктрине защиты. Другая аналогия — формулировка свободы слова — “прямая и явная угроза”. Простое толкование или переформулирование идеи об убедительном обосновании необходимости проведения регулирования может привести нас только к тому, что требуется дополнительное прояснение вопроса.

Другой стратегией для прояснения смысла убедительного нормативного стандарта по защите интересов является предоставление примеров интересов, которые считаются убедительными и тех, что не считаются. С одной стороны, мы понимаем, что повторяющаяся угроза национальной безопасности будет считаться убедительным интересом для регулирования. С другой стороны, мы понимаем, что удаление контента, который был всего лишь оскорбительным, не будет считаться убедительным нормативным интересом. Мы могли бы продолжить перечисление интересов, которые являются (или не являются) вполне убедительными, однако данная процедура не затрагивает такие дела, которые, вероятно, будут проблематичными, одно из таких дел — интерес значительный, но не вполне убедительный.

Крайние случаи, это такие случаи, когда требуется руководство, но именно в этих случаях руководство труднее всего обеспечить. В таких предельных случаях мы предлагаем следующие практические правила или эвристику принятия решений:

Мы понимаем, что наше обсуждение покажется многим читателям неадекватным. Другие читатели согласятся с ним. Улучшить его можно при помощи стандарта убедительного интереса. Это разумный компромисс между неуправляемой свободой действий и твердым и жестким правилом. Гораздо лучше, чем ничего. И, кроме того, когда общественные органы регулирования Интернета наберутся опыта в применении этого стандарта, его абстрактные термины начнут приобретать более конкретное значение. Иными словами, проблема недостаточности определения со временем уменьшится.

(3) Альтернатива, выполняющаяся с соблюдением слоёв

Влияние данного требования о том, чтобы нарушение принципа слоёв было оправдано убедительным нормативным обоснованием, становится ещё больше, при его объединении со вторым требованием — обязательное рассмотрение альтернатив, соблюдающих слои. Таким образом, мы предполагаем, что принцип слоёв может применяться на практическом уровне путем строгого соблюдения нижеследующей процедуры принятия решения: до принятия регулирования, нарушающего слои, от лиц, выносящих решения, требуется рассмотреть наличие альтернативы, соблюдающей слои. Тот факт, что альтернатива с соблюдением слоёв является более дорогостоящей или менее эффективной, не следует считать достаточным основанием для принятия регулирования, нарушающего слои. Скорее, от сторонников этого регулирования следует требовать доказательств, что соображения стоимости и эффективности являются настолько убедительными обоснованиями для регулирования, чтобы отказаться от альтернативы, соблюдающей слои.

(4) Организационные трудности с принципами

Сам по себе принцип слоев весьма абстрактный и общий — и слишком мягкий для руководства принятием решений. Даже после того как мы добавили два следствия и эвристику, сопутствующую решению, у нас нет бескомпромиссных норм. Вопросы остаются. Какое оправдание невозможно отвергнуть? Что есть адекватное рассмотрение альтернативы с соблюдением слоёв? Чтобы ответить на эти вопросы, необходимо осуществлять практические решения, которые чувствительны к нормативному контексту. В частности, правильное применение наших принципов требует признания важности предположений, выраженных принципом слоёв и следствиями из него. Тот факт, что понятие убедительного обоснования для регулирования требует чуткого осуществления практического решения, противоречит выдвинутому нами предположению, что принцип слоёв — выше инкрементализма (урегулирования каждого конкретного случая). Если применение принципа слоев требует разумного практического решения и контекстной оценки нормативных обоснований, тогда не будет ли принцип слоев страдать от тех же проблем (тирания малых решений, невежество и институциональная несостоятельность), которые так сильно мешают инструментализму?

Мы хотим честного признания этих проблем. Наши формулировки неизбежно являются нечёткими, их границы расплывчаты. Конечно, будут случаи, когда ясно, что утверждённые нормативные обоснования не убедительны или там, где уважение принципа слоёв действительно обеспечивает очевидные адекватные альтернативы. Но будут также случаи, в которых применение нашего приоритетного толкования принципа слоев призовет к чуткому вынесению практических суждений лицами, которые эти решения принимают. Учитывая ограниченные институциональные возможности органов, регламентирующих Интернет, мы должны ожидать, что судьи, администраторы и законодатели иногда ошибаются. Учитывая, что — наилучшее решение — полностью адекватные учреждения, отсутствует, можно утверждать, что рассмотрение принципа слоев и следствий из него, в качестве предположения представляет собой второе неплохое решение проблемы институционального замысла. Но прежде чем прийти к этому выводу, мы должны рассмотреть важную альтернативу — возможность того, что принцип слоёв может рассматриваться как абсолютное правило.

с) Обоснование для отказа от абсолютизма

Почему не следует рассматривать принцип слоев как правило, а скорее как предположение? Разве он не является естественным решением тирании малых решений, проблем невежества, ограниченных институциональных возможностей органов, регулирующих Интернет? Мы полагаем, что абсолютистский подход нежелателен по нескольким причинам. Во‑первых, с теоретической точки зрения, ценности, на страже которых стоит принцип слоев, не обладают необходимой силой, которая оправдывала бы некое абсолютное правило. Что это за ценности? Иногда на карту поставлено соблюдение прав. Например, Интернет-правила могут посягать на свободу слова. В этих случаях, принцип слоёв может помочь анализу правовых вопросов, но главенство прав человека должно рассматриваться по существу в каждом конкретном случае. В других случаях интересы, поставленные на карту, получают надлежащую оценку в виде выводов, которые могут подвергнуться сравнительной оценке — даже если сведения, необходимые для формального анализа затрат и выгод являются недоступными.

Во‑вторых, абсолютистский подход нежелателен именно из‑за проблем неопределенности, которые мы обсуждали. Мы считаем, что значение прозрачности хорошо доказано. Принцип слоев поддерживается разумными соображениями разработчиков сети. Но нет никаких оснований полагать, что эти принципы проектирования сетей высечены в камне на века. Поскольку Интернет эволюционирует, вполне возможно, что можно вообразить и более совершенную архитектуру. Кроме того, так же как Интернет изменил общую систему электронных систем связи, могут быть и аналогичные революционные нововведения в будущем. Абсолютное правило (особенно конституционные нормы) будет основываться на принятии того, что общие факты, на которые опираются аргументы принципа слоев, являются вечными, но у нас нет оснований полагать, что это так.

В‑третьих, абсолютистский подход, даже если он был оправдан, как вопрос теории, скорее всего, будет недоступен в практическом плане. Органы регулирования Интернета вряд ли примут принцип слоев как абсолютный; они более склонны принимать принцип слоев как предположение. То есть, принцип слоев действует в мире не‑идеальной теории или в мире второго сорта. Есть теоретические механизмы, посредством которых абсолютистский режим может быть институционализирован, начиная от конституционной поправки, заканчивая уставными мандатами. Если, с практической точки зрения, эти возможности находятся за пределами допустимых возможностей выбора, возникает вопрос, каковы наилучшие возможные альтернативы из имеющихся. Идея данной работы заключается в том, что принцип слоев вполне подходит и лучше, чем все альтернативы, которые мы только можем представить себе.

5. Новая формулировка принципа слоёв и следствий из него

Если суммировать, мы утверждали, что принцип слоёв и его следствия, введенные в части I, следуют из понимания интернет-архитектуры, которую мы описали в части II. Сейчас мы продвигаемся дальше в определении смыслового содержания принципа слоёв и следствий из него, обозначая ту группу деятелей, к кому обращается этот принцип и ясно описываем такую ситуацию, когда принцип слоев считается презумпцией, в отличие от двух других альтернатив — простое рассмотрение при урегулировании на индивидуальной основе или же применение абсолютного правила.

С учётом этого анализа, мы можем заново сформулировать принцип слоёв с его следствиями, таким образом:

  1. Принцип слоёв: общественные органы регулирования Интернета не должны предпринимать правового регулирования Интернета (включая уставы, правила, нормы общего права или их интерпретации), которые нарушают целостность слоёв при отсутствии убедительных нормативных интересов, а так же рассмотрения альтернатив, с соблюдением слоёв.
  2. Следствие первое: Принцип разделения слоёв. Органы общественного управления Интернетом не принимают никаких правил, которые требуют, чтобы один слой Интернета дифференцировал обработку данных на основе информации, доступной только в другом слое, в отсутствие случаев убедительных нормативных интересов.
  3. Следствие второе: Принцип минимизации пересечения слоёв. Если убедительные нормативные интересы требуют регулирования с пересечением слоёв, общественные органы управления Интернетом должны принять такое осуществимое правило, при котором минимизировано расстояние между слоем, на который намерен повлиять закон и слоем, являющимся непосредственным объектом воздействия правового регулирования.

В то время, как предварительные формулировки принципа слоёв были слишком абстрактными, для того, чтобы действовать в качестве практических принципов, определяющих действия нормативных актов, новая формулировка принципа слоёв и его следствий изложена так, чтобы действовать в качестве практических принципов данной деятельности.

В. Роль принципа слоёв

До настоящего момента мы формулировали принцип слоёв и его следствия в качестве принципов регулирования Интернета в целом. В данном разделе мы сделаем эти принципы ещё более конкретными, рассмотрев их применение в разнообразных институционных ситуациях.

1. В регулировании и законодательстве

Роль принципа слоёв в регулировании и законодательстве довольно‑таки прямолинейная. Как мы покажем в части IV, регулироваение с нарушением слоёв является очень соблазнительным для законодателей. Законодательство часто нацеливается на проблемы, которые происходят на уровне контента. Принцип слоёв может действовать через законодательные и регулирующие процессы разнообразными частными, конкретными, институционными способами. Вот несколько очевидных возможностей:

Мы осознаём, что возможности принципа слоёв влиять на законодательные и нормативные процедуры ограничены тем, что существует большая вероятность того, что эти процессы могут управляться другими факторами. Весьма вероятно, что законодательные и нормативные процессы управляются с одной стороны, политикой особых интересов и, с другой стороны, идеологией. Маловероятно, что принцип слоёв восторжествует, если он предлагает такие выводы, которые находятся в прямой конфронтации с более мощными причинными силами.

Тем не менее, мы считаем, что принцип слоёв может играть заметную роль в законотворческой и нормотворческой деятельности. Во‑первых, законодатели и органы, регулирующие Интернет, не являются непроницаемыми для обоснованных доводов. Во вторых, принцип слоёв базируется на таких доводах, которые выходят за рамки частных идеологий и интересов. Прозрачность Интернета приносит большую общественную пользу. Хотя встречаются и идеологии, направленные против технологий (луддиты), которые фактически одобряют барьеры для инноваций, вряд ли это когда‑нибудь станет ведущей политической идеологией. Более того, группировки, придерживающиеся разных интересов, объединяются в поддержку прозрачного, способствующего инновациям, Интернета.

Проще говоря, мы считаем, что принцип слоёв может использоваться в законодательных и нормативных дебатах. Хотя наше представление слоёв может показаться нудным и извилистым, в конце-концов, это же статья по вопросам права, данный принцип не обязательно будет иметь такие же недостатки. Принцип слоёв сам по себе можно объяснять и защищать таким образом, что это совместимо с нормами общественных политических дебатов. Принцип слоёв — это простая и мощная идея. Принцип слоёв совместим с политическими ценностями основных направлений как левых, так и правых. Принцип слоёв обращается к широкому кругу групп с различными экономическими интересами.

2. В судебных решениях

Принцип слоёв может сыграть свою роль в общественных политических дебатах, так же как он может сыграть важную роль в судебных решениях. Поскольку правовые процессы управляются нормами, отличающимися от тех, которые управляют законодательством и регулированием, представление принципа слоёв судьям будет отличаться от его представления законодателям и регулирующим органам. Насколько сильно отличаться? Представляем вашему вниманию утонченный ответ. Мы сделаем краткий обзор способов, которыми принцип слоёв может войти в судебные решения по общему праву, толкование закона и конституционное судопроизводство.

а) Судебные решения по общему праву

Начнём с судебных решений по общему праву. С первого взгляда может показаться, что принцип слоёв не подходит на роль принципа или правила, которое признаёт общее право. В конце-концов, общее право базируется на наборе прецедентов, а принцип слоёв является новшевством по двум параметрам. Во‑первых, область применения принципа слоёв — Интернет, а общее право имеет весьма ограниченный опыт работы с Интернетом. Во‑вторых, принцип слоёв — новшество сам по себе. Время общего права и Интернета измеряются в масштабах, которые отличаются на несколько порядков. Если принцип слоёв сравнительно стар в качестве принципа Интернет-дизайна, по сравнению со стандартами общего права, он — всего лишь дитя. Поэтому, не удивительно, что только в небольшой горстке решений общего права, вынесенных Американским правосудием, признаётся послойный характер Интернета.

Как же тогда принцип слоёв может получить признание общего права? Общепринятое понимание решений общего права предлагает разнообразные техники, при помощи которых общее право могло бы впитать, включить в себя принцип слоёв. Предлагаем вашему рассмотрению упрощенную модель процесса, при котором нижеследующее могло бы происходить:

Этот знакомый процесс может привести к появлению принципа слоёв с его следствиями, в качестве принципа — сформулированная предпосылка для аргументации — в судах общего права. Этот процесс можно ускорить до такой степени, что другие общественные органы регулирования Интернета признают и сформулируют принцип слоёв.

b) Толкование закона

Принцип слоёв мог бы так же играть роль в толковании закона. Конечно, существует множество теорий о толковании закона. Некоторые теории обращают внимание на строгое соблюдение точного смысла текста; другие придают больший вес законодательным целям или истории законодательства. Некоторые подходы к толкованию законодательства придают вес общим целям и задачам законодательства; другие добавляют разнообразные политические соображения к набору факторов, которые следует принять во внимание. Мы относимся к этим дебатам как агностики. Мы допускаем, что некоторые мощные теории толкования закона исключат использование принципа слоёв в качестве конструктивной помощи. Однако, юридическая практика очень разнообразна. Судьи имеют склонность к прагматичности в своём подходе к толкованию закона, используя разнообразные техники, включая несложный анализ политики.

Если смотреть с практической точки зрения, то принцип слоёв может использоваться в разных обстоятельствах в качестве помощи толкованию закона. Например:

Это всего лишь не полный список многочисленных ситуаций, когда принцип слоёв может быть в ходу при решении вопросов толкования закона.

с) В порядке конституционного надзора

Как может принцип слоёв играть роль в толковании конституции? Лишь одно не подлежит сомнению: положения о слоях не существует. Тем не менее может случиться так, что принцип слоёв будет играть важную роль в интерпретации конституции в различных ситуациях. Прежде чем рассматривать особенности, мы сделаем паузу для обязательной оговорки. Существует множество подходов к интерпретации конституции, как академических, так и из зала суда. Некоторые конституционные теории придают большее значение точному смыслу текста или первоначальным намерениям создателей. Другие подходы придают большое значение идее живой конституции или понятию современной ратификации. Некоторые конституционные теории одобряют использование принципа слоёв при интерпретации конституции, другие не одобряют. По необходимости, мы должны оставить эти споры в стороне. Как и в случае с интерпретацией закона, мы полагаем, что большинство судей не являются теоретиками пуризма.

Самый первый и наиболее очевидный путь, каким принцип слоёв имеет отношение к интерпретации конституции, фокусируется на первой поправке — свобода слова. Одна из первых тем в доктрине о свободе слова — это “широкое толкование” — понятие о том, что правило, которое влияет на свободу слова более, чем это необходимо для достижения своей регламентирующей цели, подвергает сомнению истинность конституции. Есть тесная связь между анализом широкого толкования первой поправки и одного из ключевых аргументов в поддержку принципа слоёв — тезиса соответствия: “Данный нижний уровень непременно используется по большей части добросовестными пользователями в том, что касается проблем, которые берут начало на верхних слоях”. Связь между двумя идеями интуитивна и очевидна. Есть только один способ регулирования контента (свободы слова) в Интернете — это атаковать источник; например, потребовать, чтобы поставщик услуг Интернета заблокировал IP-адреса веб-сайтов, которые предоставляют запрещённый контент. Одним из подтекстов тезиса соответствия является то, что такое регулирование с пересечением слоёв по сути своей является чрезмерным. Второе следствие принципа слоёв, минимизация пересечения слоёв, является естественным соответствием с доктриной широкого толкования в первой поправке.

Ещё одна тема по судебной практике, касающейся первой поправки, это идея о том, что регламентирование слова на основе контента является подозрительным, и что суды могут уравновешивать пользу от таких правил с их издержками. Принцип слоёв ничего не говорит о регламентировании контента. Действительно, есть смысл в том, что принцип слоев идёт против характера доктрины первой поправки, которая обычно отдаёт предпочтение времени, месту и способу ограничения по контент-обоснованным правилам, нейтральным с точки зрения контента. Таким образом, можно доказать, что доктрина свободы слова допускает правила, которые нарушают целостность слоёв — до тех пор, пока регламентирование не направлено на различные точки зрения или тематики. Все это верно, поскольку работает на практике.

Однако, когда регламентирование на основе контента, нарушает так же и принцип слоёв, тогда‑то принцип слоёв может сыграть свою роль. Поскольку правила, базирующиеся на контенте, влекут за собой сопоставительный анализ, принцип слоёв может сыграть роль, помогая судам в выполнении сложной задачи открытого уравновешивания, достаточно определённого для того, чтобы принять решения по конкретным делам. В частности, принцип слоёв предлагает, чтобы те правила, которые основаны на контенте и нарушают слои, могли получить одобрение только в том случае, если имеются убедительные нормативные обоснования и при этом нет альтернативы, соблюдающей слои.

Другое возможное средство внедрения принципа слоёв в конституционную доктрину — посредством положения о нереализуемой коммерции. Доктрина положения о нереализуемой коммерции какое‑то время пребывала в состоянии неразберихи, но одна тема в доводах гласит, что штатам не позволяется проводить регулирование таким образом, что это налагает дополнительное бремя на торговлю между штатами. В деле Американская ассоциация библиотек против Патаки, Южный район Нью Йорка добился отмены Законодательного Акта города Нью Йорк, который запрещал намеренное использование любой “системой компьютерной связи” для передачи несовершеннолетним такого контента, который “изображает реальных или смоделированных обнажённых людей, сексуальное поведение или садо-мазохистское насилие, что является губительным для несовершеннолетних”. Суд посчитал, что Акт нарушил Положение о нереализованной коммерции в трёх местах:

Анализ слоёв соотносится с Положением о нереализованной коммерции по крайней мере двумя способами. Во‑первых, анализ слоёв предоставляет схему для определения коммерческого бремени, созданную государственными законами, которые регулируют Интернет. Любое государственное регулирование, которое подвергает угрозе целостность слоёв, будет в значительной мере влиять на весь Интернет. Во‑вторых, анализ слоёв может сыграть роль в балансировании Положения о нереализованной коммерции, что похоже на роль, предложенную касательно сбалансирования Первой поправки, см. выше.

Принцип слоёв может также быть проанализирован с точки зрения равнозначной защиты. Предполагая три стандартные уровня рассмотрения равнозначной защиты, мы можем достигнуть следующих предварительных заключений. Во‑первых, если правило одновременно дискриминировало группу подозреваемых и квазиподозреваемых и нарушило принцип слоёв, в этом случае анализ слоёв может иметь весьма важное значение при решении вопроса о том, обладало ли обсуждаемое регулирование необходимой степенью соответствия между целями и средствами. В частности, тезис соответствия гласит, что высока вероятность того, что регулирование с пересечением слоев обладает не полным или чрезмерным охватом.

3. В устройстве институтов, управляющих Интернетом

Без слов понятно, что принцип слоёв относится к решениям, принятым транснациональными институтами управления Интернетом, такими, как ICANN и IETF. В этих институтах работают сетевые инженеры; они понимают важность прозрачности и разделения слоёв лучше, чем мы и гораздо лучше, чем когда‑либо будут понимать правительственные органы регулирования Интернета. Принцип слоёв уже является внутренней нормой этих институтов. Мы не будем ломиться в открытую дверь.

Однако, мы сделаем шаг назад и кратко рассмотрим причастность принципа слоёв к устройству институтов управления Интернетом. Транснациональные институты управления Интернетом, такие, как IETF или ICANN, должны иметь такую организацию, чтобы их институциональное устройство соответствовало их роли в качестве опекунов прозрачного Интернета.

Тем не менее, есть основания полагать, что эта роль находится под угрозой. Одна угроза исходит от движения за демократизацию структур управления Интернетом. Не подлежит сомнению, что многие защитники демократии Интернета отдают предпочтение прозрачному Интернету и одобряют принцип слоёв. Тем не менее, есть причины считать, что демократизация Интернета может скорее подорвать, нежели чем улучшить способность институтов, управляющих Интернетом, стоять на страже целостности слоёв. Вот несколько причин полагать, что это может быть правдой:

В конце-концов демократизация может или не может угрожать способности транснациональных институтов стоять на страже целостности слоёв. Наш довод очень сдержанный. Мы считаем, что принцип слоёв должен быть соображением основополагающей важности при учреждении институтов управления Интернетом. То есть, мы считаем, что институты управления Интернетом должны быть пристрастны в пользу поддержания целостности слоёв.

С. Обоснование принципа слоёв

Каковы глубинные обоснования принципа слоёв? То есть, как принцип слоёв согласуется с общей юриспруденцией, политической философией и теорией морали? Вот вопросы, которых по большей части мы хотели бы избежать и проигнорировать. В этой части мы представим причины нашей неспособности предоставить теоретические материалы.

Основополагающая причина того, что мы избегаем фундаментальных вопросов, заключается в том, что такие вопросы являются бесконечно спорными. В теории права такие важные теории, как “государство всеобщего благосостояния” соперничают с подходами, основанными на справедливости, такими, как закон в качестве единого целого и теория аретики, такая как юриспруденция добродетели. В политической философии теории эгалитаризма, такие, как справедливость в качестве честности, всё же спорят с теориями коммуны, подходом Гоббса и теориями сторонников доктрины свободы воли. В теории морали этика добродетели соперничает с учением о нравственных нормах и утилитаризмом. Похоже, что исторические великие дебаты, имеющие историческое значение, по нормативной теории права, политике или этике не будут разрешены в ближайшее время. Ни один из них. Более того, вопросы на каждом из этих трёх уровней (право, политика, мораль) могут влиять на разрешение противоречий на других уровнях. Внесём ясность. Мы не одобряем релятивизм и не занимаем позицию против нормативной объективности. Мы просто излагаем очевидное. Отстаивание нормативной теории лежит вне рамок данной статьи.

Вместо этого мы приводим доводы (не предоставляя всей аргументации), что принцип слоёв может получить поддержку в рамках разнообразных теоретических точек зрения. Другими словами, принцип слоёв является объектом применения того, что Джон Ролз называет частичным консенсусом, а Кэс Санштайн называет не полностью теоретизированным соглашением. Мы утверждаем, что это так, с некоторой уверенностью, потому что аргументация принципа слоёв довольно мощная. Последствия влияют на все возможные расчёты права, политики и морали. Повреждение целостности слоёв будет иметь крайне неприятные последствия и почти каждый разумный теоретический подход к регулированию Интернета должен принимать во внимание этот факт. Подобным же образом, в любом здравомыслящем расчёте регулирования сочтут полезным согласование целей и средств; тезис соответствия показывает, что регулирование с нарушением слоёв навряд ли исправит то зло, на которое пытается воздействовать и весьма вероятно, что будет иметь нежелательные побочные эффекты.

И ещё одна, последняя причина, для уверенности, что принцип слоёв может быть поддержан теми, кто твёрдо придерживается самых разнообразных теоретических точек зрения на теорию морали, политики и права. Мы сформулировали наши нормативные предписания в качестве принципа, но не правила или стандарта. Эта формулировка создаёт большой простор в области состыковки нормативов. Она позволяет тем, кто может выступить против жёсткого внедрения правила слоёв, поддержать принцип, который может приспосабливаться к соображениям, которые находятся вне сферы принципа слоёв. Может быть, что при наличии некой правовой теории, можно создать аргументацию, что общественные регуляторы Интернета никогда не должны нарушать целостность слоёв. Мы не соглашаемся и не опровергаем такие взгляды. Вместо этого, мы строим нашу аргументацию на неглубоких доводах, которые мы приводим в данной статье. Мы намеренно решили не углубляться. Таким образом, больше нам нечего сказать об основных моральных и политических обоснованиях принципа слоёв.

D. Резюме аргументации принципа слоёв

Сейчас наступает поворотный пункт в нашем доказательстве. Теперь мы можем подвести итог нашей аргументации принципа слоёв, выбрав тезис соответствия и тезис прозрачности, в качестве центральной посылки первой половины нашего доказательства. Когда мы закончим подведение этих итогов, мы перейдём ко второй части нашей аргументации тезиса слоёв. Мы перейдём от абстрактного к конкретному, от общего к частному и рассмотрим ряд примеров и дел.

1. Тезис прозрачности

Здесь мы имеем своей целью связать вместе главные линии нашего доказательства о прозрачности. Мы начинаем с ясного и чёткого изложения того, что мы имеем в виду под прозрачностью. Первоначально, идея прозрачности обсуждалась в контексте IP-слоя (сетевого слоя) стека протоколов TCP/IP. В этих условиях “прозрачность” относится к первоначальной концепции функции IP-слоя, где пакеты данных текут из исходного IP-адреса в пункт назначения, остающийся, по существу, неизменным. Однако, как мы доказывали выше, прозрачность, это более общая концепция, применимая ко всем слоям TCP/IP. Обобщённая проверка прозрачности может выглядеть таким образом:

  1. Нижний слой не получает доступ и не анализирует как‑то иначе содержимое пользовательской информации, полученной с верхнего слоя; и 
  2. Нижний слой не обрабатывает данные дифференцированно на основе информации от верхнего слоя. Мы уже показали, что регулирование с нарушением слоёв неизбежно вредит прозрачности.

Мы также установили, что прозрачность Интернета приносит большую общественную пользу, создаёт фонд нововведений, который служит двигателем экономического роста и культурного развития. А принцип слоёв, особенно первое следствие, формулирует вывод из этого доказательства в форме предписания — нельзя регулировать Интернет таким образом, который нарушает целостность слоёв.

Тезис прозрачности подводит итог данного доказательства. Мы можем изложить его таким образом:

Тезис прозрачности является одним из двух столпов нашей аргументации принципа слоёв. Теперь мы переходим ко второму.

2. Тезис соответствия

Регулирование с пересечением слоёв — регулирование в одном слое, которое направлено на проблему в другом слое — является нежелательным и по другой причине, вне зависимости от влияния регулирования на прозрачность. Эта другая проблема — проблема соответствия между нормативными целями и нормативными средствами. Она происходит из следующего факта: любой нижерасположенный слой непременно находится в добросовестном использовании большей части пользователей, в том что касается проблем, которые происходят в слоях, расположенных выше.

Данный факт является неизбежным результатом разделения слоёв, а следовательно и прозрачности, присущей послойной модели Интернет-архитектуры. Как мы обсуждали выше, архитектура требует, чтобы слой, расположенный ниже в послойной модели Интернет-архитектуры, был прозрачен по отношению к выше расположенным слоям. Нижерасположенный слой не знает и не предполагается, что он должен знать о содержимом полезной нагрузки, полученной из вышерасположенных слоёв. Следовательно, нижерасположенный слой должен обязательно находится в добросовестном использовании большей части пользователей, в том что касается проблем, которые происходят в слоях, расположенных выше.

Более того, поскольку не предполагается и не ожидается, что нижерасположенный слой будет знать об информации вышерасположенного слоя, последний, просто по своему строению, не передаёт вниз нижерасположенному слою полную информацию, которая необходима для эффективного выполнения функции опознания. Это уже совсем другой аспект разделения слоёв. Таким образом, по строению архитектуры, нижним слоям не достаточно информации для того, чтобы эффективно выполнять функцию опознания в том, что касается проблем, которые возникают в слое, расположенном выше. Следовательно, по той же самой причине несоответствия информации, что уже обсуждалось в разделе об аргументации сквозного принципа выше, регулирование с нарушением слоёв — это регулирование, направленное на нижний слой для дискриминирования проблемы в верхнем слое и в действительности обладает не полным или чрезмерным охватом.

Мы можем подвести итог данного доказательства, приведя тезис соответствия, который можно изложить таким образом:

Вместе тезис прозрачности и тезис соответствия подводят итог под нашим доказательством принципа слоёв. А сейчас перейдём от теории к практике.